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Ação Cautelar visando regularizar o afastamento da criança do convívio familiar

- Modelo de ação cautelar destinada a regularizar o afastamento da criança do convívio familiar.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DE XXXXXXXXXX[1].

 

Distribuição por dependência - Procedimento Verificatório nº XXXX/200X

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por seu(sua) Promotor(a) de Justiça que esta subscreve, vem, com esteio no art. 101, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (com a nova redação que lhe deu a Lei 12.010/2009) e art. 798 do Código de Processo Civil, ajuizar a presente

 

AÇÃO CAUTELAR INOMINADA,

com pedido liminar

 

em face de YYYY, brasileira, demais dados ignorados, residente na Rua XXX, para a defesa dos interesses de seu filho recém-nascido sem registro de nascimento (chamado apenas de XXXX - v. cópia do cartão de vacinação), para evitar que permaneça em situação de risco ou que sejam violados seus direitos fundamentais, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos.

 

I - Dos Fatos (situação de risco)

 

A ré YYYY é genitora de uma criança do sexo masculino - chamada apenas de XXXX.

 

Segundo se apurou - mediante o comparecimento da Sra. ZZZZ (v. termo de declarações colhido na Promotoria) a criança foi deixada pela ré em sua residência para que dela cuidasse.

 

De acordo com tal declarante, a ré não permanece na residência, pois labora como profissional do sexo (prostituta) e já teve outros 18 filhos, todos entregues a terceiras pessoas para que deles cuidassem.

 

Mas não é sua opção em vender o corpo para sustento próprio que justifica o ajuizamento da presente ação, e sim o fato de ser dependente química (álcool e drogas), além do fato de ter saído da residência desde o dia em que a criança nasceu, deixando-a com a Sra. ZZZZ e sequer tê-la registrado, muito embora tivesse se comprometido a tanto, demonstrado aqui o desinteresse e a ausência de amor e afeto pela criança que gerou. Não mais retornou ao lar e se encontra em local incerto.

 

Não é só. A própria cuidadora temporária - Sra. ZZZZ - também alegou (em estudo social realizado em sua residência) ser dependente química (dependente de crack), não possuindo nenhum vínculo de parentesco com a criança recém-nascida.

 

De ressaltar que referida Senhora ZZZZ - conquanto tivesse alegado na Promotoria a intenção de permanecer com a criança - não foi considerada apta a tanto pela assistente social, verbis:

 

Durante a entrevista a Sra. ZZZZ revelou que também faz uso de drogas ‘crack’. Estava com aparência abatida e muito magra.

 

No local encontramos também outras pessoas, que pela aparência possivelmente também fazem uso de entorpecentes.”

 

Caminho outro não restou, a não ser o acolhimento institucional, que acabou sendo determinado nos autos do Procedimento Verificatório nº XXXX/200X. Como na ocasião não houve a formalização do afastamento da criança do convívio familiar, providência que o art. 101, §2º, da Lei nº 8.069/90 passou a exigir, e como este não pode ser promovido em sede de procedimento verificatório, demandando a instauração de processo contencioso (cf. art. 153, par. único, do mesmo Diploma Legal), a instauração do presente feito é medida que se impõe.

                                               

II - Da ausência de notícia sobre a existência de família extensa

 

O afastamento da convivência familiar e o acolhimento familiar ou institucional são medidas extremas e excepcionais, razão pela qual, antes de adotá-las, faz-se necessária a análise a respeito da possibilidade de colocação da criança ora tutelada em sua família extensa.

 

Contudo, apesar das diligências promovidas pela equipe técnica do Judiciário, não foi possível apurar-se a existência de outros familiares que pudessem permanecer com a criança recém-nascida, o que inviabilizou sua colocação em família extensa, sendo ainda necessária tal busca pela rede municipal (compreendendo o acionamento do CREAS e de outros órgãos, serviços e programas locais).

 

Vale dizer que, a partir de uma intervenção interprofissional junto à requerida, como se pretende venha a ser realizada, seja obtida a identidade do pai da criança, que deverá ser chamado a reconhecer ou não a paternidade que lhe é atribuída, nos moldes do previsto na Lei nº 8.560/92, com possibilidade de a guarda da criança ser oportunamente confiada a ele ou a algum de seus familiares próximos.

 

III - Do Direito

 

Dispõe o art. 227, da Constituição Federal:

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

Dispõe o art. 101, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a nova redação da Lei nº 12.010/2009 que:

 

§2º. Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

 

O parágrafo único do art. 153, do Estatuto da Criança e do Adolescente (com sua nova redação), por sua vez, não permite o afastamento de criança/adolescente do convívio familiar em simples procedimento verificatório:

 

Art. 153. O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos.

 

Assim sendo, embora a nova legislação não defina qual a espécie de ação e o respectivo prazo para ajuizamento, tendo em vista o contido no art. 212, caput, da Lei nº 8.069/90 (segundo o qual “para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta lei são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes”, e os princípios da intervenção precoce e da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, preconizados pelo art. 100, par. único, inciso VI, da Lei nº 8.069/90 e arts. 4º, caput e par. único alínea “b” c/c 152, par. único, do mesmo Diploma Legal, dúvida alguma pode pairar acerca da possibilidade de propositura de ação cautelar inominada, com esteio nos arts. 796 e 798 do Código de Processo Civil.

 

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

 

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

 

Vale dizer, outrossim, que para propositura de demandas desta natureza, em que há evidente conflito de interesses entre a criança, cujos interesses se pretende salvaguardar, e sua genitora, o Ministério Público detém plena legitimidade ativa, ex vi do disposto no art. 201, incisos III, V e VIII, da Lei nº 8.069/90, sendo competente para o processo e julgamento da causa esse douto Juízo da Infância e da Juventude, a teor do contido no art. 148, inciso IV, da Lei nº 8.069/90[2].

 

IV - Do Plano Individualizado de Atendimento

 

Dispõe o art. 101, §§ 4o a 6o do Estatuto da Criança e do Adolescente (redação da Lei nº 12.010/2009):

 

§4º. Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei

 

§5º. O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável. 

 

§6º. Constarão do plano individual, dentre outros: 

I - os resultados da avaliação interdisciplinar; 

II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e 

III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária. (grifo nosso)

 

Vê-se que logo após o acolhimento deve a entidade elaborar um plano individualizado de atendimento, que terá por finalidade propor medidas que contemplem: ou o retorno ao convívio familiar, sugestão para encaminhamento a família extensa ou recomendação para que seja ajuizada ação destitutiva do poder familiar, conforme prevêem também os parágrafos 7o a 9o do mesmo dispositivo:

 

§7º.  O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido. 

 

§8º. Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo. 

 

§9º.  Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.

               

V - Da lide e seu fundamento

 

O art. 801, inciso III, do Código de Processo Civil exige que o autor, ao ajuizar a ação cautelar, indique a lide e seu fundamento.

 

No caso ora em análise, verificada situação de risco a que estava sendo exposta a criança recém-nascida, necessário se fazia, em caráter emergencial, o acolhimento institucional (já promovido na Casa da Criança Nossa Senhora Santana pelo Conselho Tutelar), medida que, como acima referido, na forma da lei demanda a prévia (ou concomitante) decretação do afastamento do convívio familiar, através de procedimento de natureza contenciosa.

 

Desnecessário dizer que a medida deve ser acompanhada de uma análise mais aprofundada da situação da requerida (se realmente desapareceu ou se retornou ao endereço indicado nesta ação para que seja avaliada pela rede municipal - inclusive por intermédio do CREAS; de seus familiares: se existe algum parente que reúna condições de permanecer com a criança), com sua submissão a programas de orientação, apoio, tratamento e acompanhamento psicossocial, na perspectiva de promover a reintegração familiar do infante da forma mais célere possível, sendo que, caso inviável seu retorno ao convívio da família natural ou permanência em família extensa (o que inclui sua colocação sob a guarda de seu pai ou de parentes deste, após observado o disposto na Lei nº 8.560/92), deverá ser promovida sua colocação em família substituta (preferencialmente, em tal caso, na modalidade adoção).

 

Como já explicado anteriormente, na hipótese de impossibilidade de restabelecimento da convivência familiar - situação esta que somente poderá ser aferida após a apresentação de Plano Individual de Atendimento conclusivo (pela entidade de acolhimento/rede municipal - CREAS), esgotadas as possibilidades de resgate/preservação dos vínculos familiares - ajuizará o Ministério Público a adequada ação principal com pedido de suspensão ou destituição do poder familiar.

 

Em sendo assim, considerando o prazo previsto no art. 806 do Código de Processo Civil[3], necessário se faz a apresentação do Plano Individual de Atendimento Conclusivo em período inferior a 30 (trinta) dias, pois somente à luz de relatórios elaborados pela equipe interprofissional encarregada de atender o caso, a partir das intervenções realizadas junto à requerida e sua família é que se saberá quais medidas serão as melhores e mais adequadas em respeito ao direito fundamental ao convívio familiar previsto no artigo 227 da Constituição Federal e explicitado na redação do artigo 1o, §§ 1o e 2o da Lei nº 12.010/09:

 

Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

 

§ 1º. A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. 

 

§ 2º. Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.

 

Caso não se concluam as ações do PIA (Plano Individual de Atendimento) no prazo de 30 dias, e se mostre temerário o retorno da criança à família de origem, assim como a propositura de ação de suspensão ou destituição do poder familiar, outra demanda poderá ser proposta, dada gama de opções fornecidas pelo art. 212, da Lei nº 8.069/90.

 

VI - Do direito ameaçado e o receio de lesão:

 

Conforme exposto, a criança estava em situação de risco e a necessidade de seu acolhimento institucional era premente.

 

Desta feita, presente o perigo da demora, pois necessário que o Juiz da Infância decida pela necessidade do afastamento da criança do convívio familiar, inclusive como forma de regularizar sua situação à luz do disposto no art. 101, §2º, da Lei nº 8.069/90, com a subsequente homologação de seu acolhimento institucional até que seja possível promover sua reintegração ao convívio familiar ou o ajuizamento de ação para perda ou suspensão do poder familiar, conforme acima explicado, nos moldes do contido no art. 101, § 8o da Lei nº 8.069/90[4].

 

A verossimilhança do direito invocado está plenamente delineada nos fundamentos fáticos jurídicos acima transcritos, já que, as provas dos autos (até o momento), são no sentido de que a requerida é dependente química, aparentemente abandonou a criança (o que é indiciário que não nutre por ela afeto) e estaria desaparecida.

 

VII - Dos pedidos:

 

Posto isto, visando o bem-estar da criança XXXX, requer-se:

a) a distribuição e autuação em apenso ao procedimento verificatório de nº XXXX, já instaurado para análise da conveniência e necessidade de aplicação de alguma medida protetiva prevista no art. 101, do Estatuto da Criança e do Adolescente;

 

b) o deferimento de liminar de afastamento da criança XXXX do convívio de sua genitora, a requerida YYYY, inaudita altera parte, mantendo-se o acolhimento institucional daquela, nos termos do art. 101, inciso VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente;

 

c) a expedição de ofício ao Hospital XXXXX para que envie cópia da declaração de nascido vivo da referida criança (data de nascimento: XXXX, filho de YYYY);

 

d) com a vinda do referido documento, seja providenciada regularização de seu registro civil, nos moldes do previsto no art. 102, da Lei nº 8.069/90, sem prejuízo da efetivação de diligências tendentes a identificar e localizar seu suposto pai, para os fins preconizados pela Lei nº 8.560/92;

 

e) a citação da ré para que, no prazo de cinco dias (art. 802 do Código de Processo Civil), ofereça defesa;

 

f) a procedência do pedido cautelar de suspensão do convívio familiar de XXXX até o restabelecimento de tal convivência ou sentença final de eventual ação principal de suspensão ou destituição do poder familiar, a ser ajuizada no prazo de 30 dias, contados a partir da concessão da liminar;

 

g) seja a entidade de acolhimento imediatamente intimada, na pessoa de seu dirigente, a apresentar Plano Individual de Atendimento no prazo máximo de 30 (trinta) dias, observado o disposto nos §§4º, 5º e 6º, do art. 101, da Lei nº 8.069/90, sem prejuízo da resposta ao questionário apresentado no ANEXO I da presente inicial;

 

h) seja também acionado o Conselho Tutelar local, na perspectiva de aplicação à requerida das medidas de orientação e tratamento para drogadição e tratamento psicológico, ex vi do disposto no art. 129, incisos II e III, da Lei nº 8.069/90, com seu encaminhamento aos programas e serviços oferecidos pelos CREAS/CRAS, CAPS e entidades de atendimento à família existentes no município;

 

i) que seja assegurado à requerida o direito de visitas a seu filho na entidade de acolhimento, observado o disposto nos arts. 92, §4º e 101, §§4º e 7º, da Lei nº 8.069/90, devendo ser o mesmo realizado sob a supervisão da equipe técnica da mesma, a qual incumbe estimular o contato e fortalecer os vínculos afetivos entre os mesmos existentes, sem prejuízo da imediata comunicação ao Juízo de fatos e situações concretas que tornem tal contato desaconselhável, que devem ser plenamente justificadas;

 

j) a admissão de todos os meios de prova em Direito admitidos para provar o quanto contido nesta ação, especialmente juntada de documentos, realização de perícias, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal da requerida (inclusive para os fins preconizados pelo art. 100, par. único, incisos XI e XII, da Lei nº 8.069/90) e outras que se fizerem necessárias.

 

k) que intervenha no feito a equipe técnica a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, com a elaboração de relatório circunstanciado, também no prazo máximo de 30 (trinta) dias;

 

l) requer-se, por fim, seja o presente feito instruído e julgado com a mais absoluta prioridade, conforme estabelece o art. 227, caput, da Constituição Federal, arts. 4º, 102, §2º, in fine e 152, par. único, do Estatuto da Criança e do Adolescente e itens 2.3.2.1, 2.3.2.2 e 5.2.7, do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Paraná.

 

Dá-se à presente, apenas para fins de alçada, o valor de R$ 100,00 (cem reais).

 

XXXX, XX de XXXX de 2009.

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Promotor(a) de Justiça

 



[1]           Modelo elaborado com base em Ação Cautelar ajuizada pela Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude de Mogi das Cruzes/SP.

[2]              Possível também utilizar a regra de competência prevista pelo art. 148, par. único, alínea “b”, do mesmo Diploma Legal, em se tratando de procedimento preparatório à propositura de ação de suspensão do poder familiar.

[3]           Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.”

[4]          § 8º.  Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo

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